作为基本单元的各种民主形式均有对应的核心制度作为支撑,即选举民主对应人民代表大会制度、协商民主对应中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、自治民主对应民族区域自治制度与基层民主自治制度。
最直接的意涵是:应当节制议员的党争,使得他们围绕国家的目标而团结起来,提出有建设性的大政方针。这种领导者是无法与他人平等订立契约的。
之所以说这是一种中国特色的理解,是因为它和法国大革命以来欧洲的主流理解并不一致。康有为宣称他的宪政体系是在法兰西第三共和国的议会制模式基础之上改进而形成的,但他所推出的大总统的权力实际上已经超过了采取总统制的美国宪法下的总统权力。后二人如何帮助康有为理解nation,笔者缺乏相关史料。由于各省坐大,不给中央交税,中央政府的财政捉襟见肘,却不得不面对镇压白朗叛乱的庞大军费,以及承诺拨付给逊位清帝的优待款项。极端反对法国大革命的迈斯特(Maistre)即以此为据,指出共和国制度下代议制实践和人民主权主张的矛盾:人民的权力仅限于推选那些被指定的人,人民不仅不能给自己选出的代表以特别委托,而且法律总是力图切断代表与其各自省份的一切关系.。
其宪章第二条规定主权在国民全体,并附加解释:……主权在国民,乃共和国体最要之原理……这一原则要求建立一个以议会为中心的政体: 盖共和国之主权,在国民全体,虽一国之政治莫由直接取决于国民,然以议院为国民之代表机关,民意自不患其不达,是以议院曰可,即不啻为国民之所可。梁启超认同伯伦知理的这一看法。显然,宪法文本在解释时由解释者赋予的含义应当归结为非原意主义。
不过,德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风,它包含着足以引以为戒的事实:宪法之帆如此之宽大,以至于很多人担忧:对于民主之舟而言,这帆实在过大。[45]由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制,就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣,因为他们不明白道德解读并非是法官的任性,而是一种更加合乎理性的考量,宪法既不只是扯足的道德风帆,而更是一个固船的锚。所以,德沃金认为,道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略,[42]而是他们共同的司法实践之解释方法。[40]德沃金的意思是说,谁都可以对宪法意指作出解释,但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。
因为这种解释显然不符合美国历史或实践,或宪法的其他部分的要求。麦克韦耶已经怀孕,她为了收养而打算放弃她生的孩子。
我们不必去确定他们期待发生什么或希望发生什么、结果如何,他们的目的不属于我们 研究 的范围,这是一个关键的区别。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言,认为宪法没有包含这种权利,似乎是不可能的,除非宪法的历史明确加以拒绝。Daniel A. Farber,Suzanna Sherry,Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for Constitutional Foundations, 2002 by The University of Chicago Press, at 1. [48] Daniel A. Farber,Suzanna Sherry,Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for Constitutional Foundations, 2002 by The University of Chicago Press, at 5. 进入专题: 美国 宪法解释 。宪法规则随着社会的变化而不断地被修正,因为人们所承认的只是对宪法的忠诚与信仰的理念,而对不是具体条文的崇拜。
宪法解释方法论之梳理与辨思,在于揭示其内在法理及差异,为正确解释宪法文本提供理想之途。自1937年以来,运用积极主义方法所扩展的宪法权利主要有:第一,黑人的平等权利。费拉伯尔和舍瑞用故事中女主人翁偏爱土豆片的嗜好,欲以说明每一种解释 方法 论的学者与那位妇女一样,出于偏爱而抓住自己的理论不放,在自己的 研究 空间之内不允许放置任何自己不喜欢的方法学说。法院通过司法矫正而实现正义。
原意主义与文本主义都离不开对历史的考察与探究,一个要考察制宪者的历史意图,一个要考察文本批准时的历史含义,即使阐明文本在当下的含义,也属于历史——当代史。第三,道德解读为长期的宪法传统和司法实践所认同。
反之,另外一些看似是保守主义的法官,却漠视宪法先例而成为自由主义者。所以,德沃金的法学理论,不仅是关于权利道德与原则的学说,而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。
黑人的选举权即使在第15条修正案——联邦公民的选举权,联邦和任何一州都不得以性别为由否认或剥夺在1870年通过之后的一百年内也几乎没有得到改善,南部大部分黑人无法享有实际的选举权,直到1965年《选举权法》通过之后才获得了实际选举权。每一种法官都试图按照他对宪法是什么的解释性判断而作为法律来实施宪法。积极主义的法官有为广泛的 社会 不公提供司法救济的义务,同时也有义务去使用他们的权力特别是赋予宪法一般保障条款以内涵的权力。而运用失当,则同样会极大地扯制社会文明的步履,甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款,而人权和公民权利的理论来源无疑是近代 自然 权利理论,无论是《独立宣言》中的生命权、自由权和追求幸福的权利的美式自然权利,还是《人和公民的权利宣言》中的自由、财产、安全和反抗压迫的法式自然权利,无非是对洛克的生命、自由和财产[31]、和平、安宁[32]以及反抗政府[33]等自然权利的复写。在我们看来,由于布莱斯特的原意主义是把宪法文本的含义与通过者人民的意图都包括在内,所以就等于把文本的当下含义也视为原意主义,这容易与非原意主义相重叠或混同。
最高法院在1973年罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案中宣布德克萨斯州的堕胎法——它规定除非是为了挽救母亲的生命,否则,堕胎就是犯罪行为——违宪,从而赋予了怀孕妇女在孕期的12周之前有自由堕胎的权利。从价值的角度,权利法案不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重,而且不得侵害公民最基本的自由。
积极主义与 法律 现实主义是不同的,前者对原初意图持一种相对的态度,至少是在宪法文本的框架内解释宪法,扩展宪法的意义。[24]最高法院因为堕胎问题属于个人私人事务,政府对此不应干预,因为类似权利对每个人的生活有重要影响,但对其他人的影响则是不明显和不确定的,它对于个人幸福的追求是至关重要的,而政治原则是对个人自治权的保护,除非涉及对他人明显、直接和实质的侵害。
事实上,在对宪法 问题 的解释上,无论是服从立法者的解释,还是服从其他主体的解释,莫如服从法官的解释,与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体,倒不如交给法官更公正。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。
所以原初意图的原意主义对此则可能无言以对。人们是在历史的相对性中探求历史永恒的宪法真理。[34]例如,宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中,该条规定:政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。所以,费拉伯尔和与舍瑞认为:基础主义——无论是原意主义、文本主义还是其他方法论——是一种误导,最终也是一种无益的方法。
无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论,皆事关生死之大问题,须得把握生死,方才实现个人自由。在费拉伯尔和舍瑞看来,不管理论家们是多么的杰出或者其根本思想多么的重要,这种基础主义方法注定是失败的。
1940年美国制定了斯密斯法,该法将那些宣扬暴力推翻美国政府或参加任何宣扬暴力推翻美国政府组织的行为都规定为犯罪。司法积极主义的宪法解释实践是合乎社会进步之趋势的,因而得到了广大民众的认可。
[15]假如我们承认这是一种对真理的陈述的话,那么我们就必然会得出结论说:制宪者的意图与目的也只具有相对性,他们虽然被视为是半神半人的人,但毕竟还是人,是一个个被那个时代的历史赋予了意义的人,也是他们那个时代的产儿,如果认为他们的意图和目的可以超越时代而成为所有时代的标尺,那么我们就可以指责这种观点也是一种不结实的私见。虽然历史是坦率的、中肯的,但只能以一种特定的方式看待历史,我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题,而不是考察他们还有什么其他意图。
而在今天看来,无论联邦政府还是州政府都不得实施种族隔离制度或有意歧视妇女或某些少数人,否则就是违宪。沃伦首席大法官宣称:我们无法把时钟拨回到1868年第14条修正案通过的时候,甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候。德沃金的道德解读宪法解释方法具有以下几方面的特点: 第一,道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念。第四,妇女的堕胎权利。
它只是言语活动的一个确定的部分,而且当然是一个主要的部分。其实,人们往往是把接受多数人的意见视为理所当然的事情,而一旦服从于少数人即使为法律精英,也认为是不自由的。
布莱斯特所维护是非原意主义解释方法,因为在他看来,某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出,因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。只有通过服从立法的决定,法院才能保持自己的影响力和威望,除非立法机关的做法完全不合情理。
非原意主义虽然把文本和原初历史作为一种假定的束缚与限制,但是它们对宪法审判而言既非必要条件又非充分条件。人们必须承认历史的相对性,绝对的、普遍的东西往往是些虚无缥缈、难以琢磨的问题,而生活世界恰恰存在于相对但具体的历史境域中。